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Soluções Possíveis de Governança Corporativa no Cenário do COVID-19

Soluções Possíveis de Governança Corporativa no Cenário do COVID-19

 

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Se o leitor me permite um palpite, é o de que testemunhamos o ressurgimento do protagonismo estatal em todas as esferas da vida civil, sobretudo em círculos econômicos. Sem muito esforço, é possível verificar tentativas de fortalecimento do dirigismo estatal no controle de empresas estatais e privadas em todo o globo.

Naturalmente, é necessário realizar uma diferenciação entre tendências que já vinham despontando no cenário legislativo mundo afora e as medidas que tem sido propostas em resposta aos impactos econômicos do COVID-19, via de regra em caráter emergencial. A razão óbvia para tal distinção reside no fato de as primeiras dizerem respeito à políticas de médio a longo prazo, enquanto as segundas possuem caráter reativo.

À discussão proposta na coluna de hoje, importam mais as medidas que buscam remediar os efeitos imediatos da crise econômica que já assola a economia global, ainda que demonstrem traços diferentes em cada país, muito em razão de seus sistemas jurídicos específicos.

Tal tendência, se é que se pode chama-la assim, não é neutra nem unânime quando contida em medidas reativas, como bem pontuou Marcos Lisboa, em entrevista ao Estadão no dia 29/04/2020. Nela, Lisboa denunciou aquilo que considerou serem medidas oportunistas propostas na esteira do surto de infecções do coronavírus: o aumento de despesas obrigatórias que engessam o orçamento, o anúncio do Plano Pró-Brasil, a recorrente concessão de subsídios a setores específicos em detrimento da gestão da verba orçamentária destinada a cada rubrica. Segundo ele, tais iniciativas historicamente acarretaram investimentos fracassados.

Na coluna do dia 16/04/2020 na Comunidade do Legal Hub, apontamos outro exemplo da longa manus do Estado na economia com a política de dangjian do Partido Comunista Chinês, que consiste na imposição a empresas estatais previsões em seus estatutos sociais que demonstravam, de maneiras tanto efetivas quanto apenas simbólicas, a lealdade às orientações da cúpula partidária.

Paralelamente a tais análises – e de forma indubitavelmente mais profícua técnica e analiticamente do que eu poderia sonhar em fazer –, Mariana Pargendler, professora da Fundação Getúlio Vargas e da New York University, vem percebendo a ascensão do nacionalismo no direito societário, mediante a adoção de soluções excessivamente intervencionistas como resposta à pressão política, como descreve em artigo publicado pelo European Corporate Governance Institute em março deste ano.

É, então, com esse panorama em vista, que esta coluna busca compreender os possíveis impactos na governança corporativa, não apenas em termos normativos, mas também na estrutura de incentivos dentro da esfera de tomada de decisões de cada empresa, sejam elas listadas em bolsas de valores ou pequenas e médias.

Algumas pistas podem ser encontradas em texto publicado em 22/04/2020 no Business Law Blog da Faculdade de Direito da Universidade de Oxford, de autoria de Luca Enriques, professor da mesma instituição e já citado nesta coluna. Nele, o autor reflete sobre as possíveis intervenções no Direito Societário, sugerindo uma estrutura normativa que permita às empresas enfrentar a coronacrise, que envolve socorro à sobrevivência de companhias mediante mecanismos de injeção de capital e regras para responsabilização da administração sobre atos tomados por administradores neste momento.

Mais do que os remédios voltados à capitalização das companhias, analisamos rapidamente as possíveis adequações referentes à atuação dentro de um ambiente de extrema incerteza, as quais, segundo Enriques, não devem ser promovidas por reguladores sem análise suficiente do custo-benefício que podem trazer.

Nesse sentido, conferir poderes emergenciais a reguladores não deve ir além da autoridade de relaxar ou suspender normas já em vigência, devendo possuir um prazo claro e possivelmente curto, de modo que a extensão de sua validade deve ser ponderado oportunamente e evita que vigora por tempo além do necessário. Além disso, tais alterações normativas podem trazer em seu seio a possibilidade voluntária de retorno ao sistema comum anterior (opt-back), de modo a privilegiar a autonomia sobre a adesão ou não a certas regras, tanto pela assembleia geral como por conselho de administração.

O autor ressalta que o framework normativo foi concebido para empresas com valores mobiliários negociados em bolsa, mas que pode se aplicar a companhias fechadas, empregando a devida cautela. Em relação ao conteúdo normativo das sugestões pensadas e visando dimensionar o cenário de extrema incerteza, concentrou-se em dois temas principais, que dizem respeito à responsabilidade dos administradores neste ínterim e a possíveis aquisições hostis.

No que tange a possíveis flexibilizações do regime de responsabilização da administração de sociedades, Enriques propõe a introdução temporária de padrões mais lenientes, senão uma isenção completa, da responsabilização por condutas negligentes, dado que qualquer avaliação judicial no futuro deverá considerar o momento em que a decisão potencialmente danosa foi tomada pelo administrador (isto é, a boa e velha business judgment rule).

Nesse sentido, são ventilados como mais efetivos alguns mecanismos não legais, como preocupação com a própria reputação, o risco de perder o emprego e sua remuneração, bem como a dificuldade de encontrar outras vagas tão bem remuneradas no futuro funcionam como mecanismos poderosos de incentivo à tomada de decisões diligentes. Desta forma, a utilização de ferramentas comportamentais pode se revelar mais útil do que possíveis punições à luz do Direito Civil, como indenizações.

Quanto ao possível aumento de aquisições hostis, muito em função da redução do preço de ações e quotas, Enriques recupera a lógica de defesa contra propostas agressivas, citando o retorno ocasional da utilização de poison pills em face do COVID-19, como se nota nos EUA, ainda que tais mecanismos não existam mais em países que compõem a União Europeia, expondo companhias nessas jurisdições a riscos maiores de aquisição. Isso sem considerar a conveniência geopolítica de algumas transações, que podem ou não ser vetadas por governos a depender do capital político dos agentes econômicos envolvidos.

É nesse contexto que se sugere a flexibilização na utilização de defesas contra aquisições que mirem a companhia numa posição desprivilegiada, como regras temporárias que permitam às esferas de governança aprovar a venda de participação em blocos acima de determinado patamar, além de exigir quóruns maiores para a destituição de administradores. Por fim, aventa-se ainda a possibilidade de cômputo em dobro de votos em deliberações sobre a venda de participação, por determinado período ou até que se declare o fim do estado de emergência em cada país.

Conforme mencionado acima, companhias poderiam abdicar de tais práticas por conta própria, ainda que de forma não tão intuitiva dado o cenário de incerteza. Repetindo a analogia empregada por Enriques, “mesmo que seja improvável que os perus votem por um Natal antecipado, não há razão para impedi-los de o fazerem”.

Trata-se, portanto, de uma série de sugestões e não necessariamente da lógica que será adotada por estas bandas. Ainda assim, caso sirvam de inspiração a regras temporárias a serem promulgada no Brasil, tais alterações exigem reflexão sobre sua adoção, sobretudo pelo fato de possuirmos em trâmite legislativo projeto de lei sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) e também pela infeliz tradição de paradoxalmente tratarmos como permanente regras e estados temporários.

Comunidade Legal Hub
Paulo Kroeff Baggio Silva
Paulo Kroeff Baggio Silva Seguir

Advogado graduado pela UFPR e pós-graduado em Direito Societário pela FGV/SP e pela UNICURITIBA. Suas experiências profissionais incluem operações de M&A envolvendo companhias-alvo no Sul do Brasil e desenvolvimento de modelos de negócio de startups.

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