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Direito, Análise Econômica e Capitalismos Consciente

Direito, Análise Econômica e Capitalismos Consciente

Rodrigo Fernandes Rebouças[1]

 

Tradicionalmente, o direito é focado nos aspectos envolvendo soluções para problemas sociais, sem um olhar atento para as demais áreas das ciências sociais e até das ciências exatas.

Exemplo clássico dessa situação, a decisão do Superior Tribunal de Justiça em determinar a aplicação da taxa média de juros de mercado apurado pelo Banco Central para ações revisionais aos contratos bancários. A decisão foi puramente jurídica e foca no problema quanto a alegação de abusividade. Nesse mesmo sentido, devemos considerar que, uma parte relevante das escolas de direito ensinam o corpo discente a solucionar problemas com conteúdos puramente técnicos jurídicos, formando um verdadeiro batalhão de profissionais técnicos que “operam o direito”.

No entanto, a decisão utilizada no presente exemplo, acaba por esbarrar em uma série de equívocos e falsas premissas. Inicialmente deve ser considerado que, a decisão tem por presunção que todos os contratantes de crédito bancário estão em igualdade de condições. Essa é uma das nossas heranças da Revolução Francesa (igualdade, liberdade e fraternidade), porém, é sabido que as pessoas não estão em pé de igualdade.

Na vida como ela é, deve-se avaliar a condição que cada instituição financeira possui, não é possível equiparar um crédito concedido por um banco tradicional com todos os seus custos e estrutura, com um crédito concedido por uma Fintech. Seria o mesmo que comparar o valor de honorários de um advogado recém formado com o valor dos honorários do sócio de uma das 10 maiores Bancas de Advogados do país. Simplesmente não se compara. São coisas diferentes e sem qualquer mérito ou demérito a um ou outro.

Também não é possível comparar a situação de risco do tomador do empréstimo. Nenhum tomador é igual ao outro. Os critérios de avaliação de risco pelo inadimplemento irão variar entre alguém que sempre buscou honrar pontualmente todas as suas obrigações, e outra pessoa que não mantém uma boa gestão financeira sobre o seu orçamento familiar. São riscos diferentes e que resultam em taxas de juros diferente, ou no mínimo, em condições de concessão de crédito diferentes. Em nosso entender, o Cadastro Positivo é bem-vindo e deixará essa situação muito mais escancarada. Devemos aguardar nos próximos meses para verificar como o mercado se comporta.

Como se não bastassem esses dois pontos que já são complexos, temos que observar a própria movimentação do mercado sob os critérios da Análise Econômica do Direito frente as assimetrias informacionais e de poder de barganha.

Se a decisão busca aplicar uma taxa média de mercado para “proteger” o consumidor bancário, de fato acaba por prejudicar todos os consumidores bancários, justamente pela incapacidade de realizar uma avaliação sob a ótica da Análise Econômica do Direito.

Para alguém atento a tal premissa, será relativamente fácil constatar que a coisa mais simples de ser alterada, para não dizer manipulada, é o indicador de uma taxa média. Se a decisão é aplicar a média, basta que o próprio movimento natural de concorrência, e sem qualquer violação as regras do direito concorrencial, resulte em uma elevação da taxa de juros de cada uma das instituições financeiras, de forma que, na média, teremos uma taxa de juros mais elevada. Essa é uma relação direta entre custo de transação e oferta de um determinado produto ou serviço, de forma que, o resultado foi a elevação da taxa de juros do crédito bancário.

Por essa simples análise e sem qualquer profundidade acadêmica, é possível constatar que muitas das medidas protetivas resultam no natural movimento do mercado que irá se adaptar a nova situação posta e produzir uma nova solução. Como diria Goffredo Telles Junior, é o Direito Quântico. Ou ainda, na definição de Miguel Reale, uma aplicação direta da Teoria Tridimensional do direito, pelo reconhecimento de um novo fato, resultante de um novo e determinado valor cultural e com consequências na norma e/ou na aplicação da norma (fato, valor e norma).

Como potencial saída estratégica entre uma avaliação puramente social (direito) e a avaliação puramente finalística (AED – Análise Econômica do Direito), temos o conceito típico do século XXI, o Capitalismo Consciente.

O Capitalismo Consciente está diretamente alinhado com os valores culturais desse primeiro quarto do século XXI, em que o consumidor e/ou usuário de determinado produto ou serviço estão muito preocupados com o propósito das empresas e suas soluções. Logicamente sem afastar o olhar para a lucratividade e geração de riquezas, porém, de forma consciente e alinhado aos propósitos de sustentabilidade (lato sensu) e proteção coletiva da sociedade.

Tal doutrina tem seu suporte em quatro colunas, sendo: uma empresa (i) voltada para os seus stakeholders, com um (ii) líder igualmente consciente para a sociedade, para os valores da empresa e o seu impacto na coletividade, capaz de desenvolver uma (iii) cultura consciente e uma (iv) propósito elevado.

O propósito elevado, que só é atingido quando consolidadas as três primeiras colunas, tem sido o gatilho para a tomada de decisão dos consumidores e usuários de determinados produtos ou serviços. Vale observar que, para efeitos do presente texto, não estamos usando o termo “consumidor” na sua concepção técnica do Direito de Defesa do Consumidor, mas sim, no seu conceito atécnico, ou seja, qualquer contratante de um produto ou serviço.

Em outras palavras, o Capitalismo Consciente atrelado ao movimento da Economia Comportamental, naturalmente fará uma seleção natural entre as empresas que não possuem um propósito elevado para a sociedade e as demais empresas que possuem tal preocupação.

É natural que tal movimento venha a atingir, como de fato já está atingindo, o mercado de crédito no Brasil, basta verificar que no surgimento das Fintechs, as instituições financeiras clássicas não tinham qualquer preocupação com esse tipo de startup, chegando a mencionar que eram empresas de adolescentes que não incomodavam o seu negócio. A partir de 2018/2019 o discurso mudou radicalmente e é ponto de constante preocupação frente ao crescimento exponencial de tais negócios inovadores para o mercado financeiro.

Pensamos que o futuro será do Capitalismo Consciente, vinculando uma leitura do direito sob tal prisma.

Se você possui uma opinião sobre o que tratamos nesse artigo, deixei o seu comentário, sua crítica ou sugestão que terei o prazer de responder e evoluir com conjunto de forma colaborativa e igualmente reflexiva.

 

 


[1] Professor e Advogado com ênfase em direito digital e software, direito dos contratos, direito do consumidor, direito empresarial, proteção de dados e privacidade. Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Pós-graduado lato-sensu em Direito Processual Civil pela FMU. Especialista em Direito dos Contratos, Direito das Novas Tecnologias e Direito Tributário pelo CEU Law School. Especialista em Gestão de Serviços Jurídicos pela FGV-Law/SP e Insper Direito. Coordenador do Núcleo Temático de Direito Digital da Escola Superior de Advocacia da OAB/SP (2019-). Diretor de Relações Institucionais do IASP para os triênios 2013-2015 e 2016-2018. Professor dos programas do pós-graduação no Insper Direito, IBMEC/SP, FADI, UNIFOR, Escola Paulista da Magistratura, UNIVEL. Professor do programa de graduação em direito da FADITU (2019- ). Professor convidado e palestrante em diversas universidades, entidades de classes, associações e institutos nacionais. Autor de artigos, capítulos de livros e livros jurídicos.

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