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Contratos em tempos de crise e o dever de colaboração

Contratos em tempos de crise e o dever de colaboração

 

Rodrigo Fernandes Rebouças[1]

 

Nesse período em que estamos vivenciando uma pandemia viral, associada a uma crise econômica e dos tratos negociais, especialmente considerando a necessidade do isolamento social como uma das formas de combate a disseminação do vírus; somos questionados a todo momento sobre a manutenção, revisão ou rompimento dos contratos.

Há diversas propostas legislativas para regular parte das consequências aos contratos, tal como o projeto de lei de iniciativa do Senado Federal (PL 1179/2020) que cria o Regime Jurídico Extraordinário e Transitório para as relações privadas e com consequências aos contratos civis, empresariais e de consumo. Essa iniciativa não é exclusiva do Brasil, sendo adotada por diversos outros países como forma de tentar regular e criar uma maior coerência entre as diversas decisões judiciais que surgirão.

Uma das importâncias de termos uma maior coerência entre as diversas decisões judiciais, é justamente sob a ótica da análise econômica do direito, onde, uma das avaliações que devemos fazer para além do direito, são as consequências sob a ótica de um mínimo de segurança jurídica e previsibilidade.

Ao investidor e ao empreendedor, segurança jurídica e previsibilidade são fundamentais para definição das próximas medidas, especialmente considerando momentos de crise, conforme estamos vivenciando. É justamente isso que colaborará na definição de manutenção de postos de trabalho ou no rompimento dos vínculos, na manutenção e/ou revisão de contratos ou no seu rompimento etc.

Nesse ponto, oportuno lembrar que, conforme as técnicas de negociação, há basicamente duas modalidades, a negociação colaborativa e a negociação competitiva.

Para a negociação competitiva, normalmente as partes envolvidas estão focadas exclusivamente no momento instantâneo da negociação sem qualquer preocupação com os futuros relacionamentos. Cada parte busca o que é melhor para si, de forma que nenhuma das partes atingirá uma eficiência econômica, pois, uma parte sairá perdendo financeiramente e, a outra parte que, em tese, tenha tido alguma vantagem econômica, certamente também perderá, seja sob a ótica de reputação, ou ainda, no momento imediatamente subsequente de uma nova rodada de negociações. Haverá uma eterna competição, de quem leva vantagem sobre quem.

Já para as negociações colaborativas, normalmente estamos frente a uma situação de contratos e relações jurídicas continuadas ou de trato sucessivo (duradouras), ou seja, não instantâneo, onde cada parte dependerá da outra no momento imediato e no momento subsequente para o futuro.  Em tais negociações, há o interesse de maior colaboração entre as partes, especialmente pelo fato de que as partes envolvidas buscam a maior eficiência econômica para cada uma das partes e para o cumprimento de seu dever perante a sociedade conforme as bases do capitalismo consciente, já tratado nessa coluna.

Tais afirmações encontram fundamento na Teorema de Coase em busca de uma maior eficiência econômica para as relações jurídicas.

Além desses fatores envolvendo a análise econômica do direito, negociação e capitalismo consciente, a própria teoria contemporânea dos contratos prevê a aplicação do standard de conduta das partes, o dever de colaboração, conforme a cláusula geral da boa-fé objetiva e da cláusula geral da função social do contrato.

Tais cláusulas gerais, resultam numa sobrevalorização ao dever de colaboração entre as partes, ou seja, as relações contratuais, tal como os princípios de negociação acima vistos, devem ser necessariamente colaborativas em busca da maior eficiência econômica e jurídica, e, em consequência, uma maior segurança jurídica e estabilidade das relações. O dever de colaboração está anexo a cláusula geral da boa-fé objetiva prevista no artigo 422 do Código Civil, sendo igualmente aplicada às relações de consumo pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, estamos defendendo que antes de pensar apenas sobre a revisão ou rompimento dos contratos, devemos ter o foco no standard de conduta do dever de colaboração atrelado ao princípio basilar do direito obrigacional de conservação dos negócios jurídicos. O sistema de direito privado tem como principal intenção a preservação dos negócios jurídicos. Não há uma intenção ou determinação da norma pelo rompimento das relações negociais. O nosso sistema “vende muito caro” qualquer intenção de rompimento dos negócios jurídicos, sendo as primeiras motivações vinculadas à sua manutenção e não, ao rompimento.

Frente a essa forma de estruturar o pensamento jurídico, pensamos que nossa primeira motivação deve ser em busca de negociações colaborativas sob o viés de negociação e de tratamento jurídico, especialmente considerando que a crise econômica e a pandemia irão passar.

As relações jurídicas permanecerão, e devemos estar conscientes em gerar o menor ruído possível às relações negociais e jurídicas, sob pena de cairmos em relações competitivas e de baixa eficiência econômica. Quanto mais colaborativos formos, especialmente nos momentos de crise, maiores serão as chances de relações colaborativas ao final desse momento delicado que vivemos.

Minha resposta às consultas que tenho recebido, são justamente nesse sentido, ou seja, evitarmos os rompimentos contratuais e os litígios, em busca de negociações efetivamente viáveis e colaborativas de parte-a-parte; eventualmente uma suspensão de contratos e/ou de seus efeitos, porém, com a subsequente retomada dos seus efeitos, eventualmente com algum grau de revisão frente a nova realidade que iremos enfrentar após a pandemia. Em última hipótese, partir para soluções conflituosas, competitivas e até mesmo, de rompimento de relações. Vejam que a solução vai muito além do direito, são reputações, são propósitos envolvidos.

Ou seja, o que estou buscando refletir e provocar a reflexão em nossos leitores, não é o debate puro sobre ter ou não um determinado direito ao rompimento ou revisão contratual. A questão é extremamente mais complexa e profunda. Devemos ter o foco nas relações colaborativas e no futuro, após a superação desse momento de crise. Aqueles que conseguirem realizar sua estratégia com maior colaboração, certamente terão maior eficiência econômica e visão de futuro.

Esse é um novo teste para a nossa sociedade e aos novos profissionais do direito que conseguem atuar de forma estratégica e colaborativa.

Que venham os novos desafios e novos momentos para o profissional do direito do presente e do futuro.

E você, caro leitor, qual a sua opinião? Compartilhe conosco e vamos enriquecer esse debate.

Um abraço, fiquem bem e saudáveis junto aos seus familiares e até a nossa próxima provocação...

 


[1] Professor e Advogado com ênfase em direito digital e software, direito dos contratos, direito do consumidor, direito empresarial, proteção de dados e privacidade. Doutor e Mestre em Direito Civil pela PUC/SP. Coordenador do Núcleo Temático de Direito Digital da Escola Superior de Advocacia da OAB/SP (2019-). Professor dos programas do pós-graduação no Insper Direito, IBMEC/SP, FADI, UNIFOR, Escola Paulista da Magistratura, UNIVEL. Professor do programa de graduação em direito da FADITU. Autor de artigos, capítulos de livros e livros jurídicos.

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