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A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E O DISPOSITIVO QUE VISAVA DIMINUIR A IMPUNIDADE NOS CRIMES DE COLARINHO BRANCO

Breve análise do proposto (e rejeitado) artigo 33, §6º, do Pacote Anticrime, e a necessidade de um novo debate no Supremo Tribunal Federal

1. A PROPOSTA “NATIMORTA”

A proposta[1] de adicionar novos parágrafos ao artigo 33 do Código Penal[2], certamente era a mais ambiciosa do ex-ministro da Justiça e Segurança Pública, Sérgio Moro. Basicamente, buscava-se no conhecido “Pacote Anticrime”, impor que o início do cumprimento da pena para alguns condenados ocorresse de forma obrigatória no regime fechado.

No Ordenamento pátrio, a única imposição legal existente que determinava o início do cumprimento da pena de modo obrigatório no regime fechado, era o artigo , § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos[3]. Todavia, a referida norma foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em 2012, no julgamento do HC nº 111.840[4].

Depois, em 2017, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.052.700[5], sob relatoria do Ministro Luiz Edson Fachin, o Supremo voltou a tratar do tema, reforçando o seu entendimento.  

É sobre a esteira de tais decisões que fica nítida a ousadia da proposta de Moro. Afinal, se o STF entende que é inconstitucional a lei determinar o regime fechado como a modalidade obrigatória para o começo do cumprimento de pena, com base em quais fundamentos essas normas do “Pacote Anticrime” poderiam prosperar? Não estariam os anseios do ex-ministro e dos apoiadores do projeto já eivados de uma impossibilidade de se efetivarem no Direito?

A fim de esclarecer esses questionamentos, será realizada uma análise geral da citada proposta, e uma com mais detalhes sobre o seu §6º. Este, além de trazer consigo os problemas com relação ao princípio da individualização da pena, também teria sido responsável (caso aprovado) por determinar uma repressão penal muito mais intensa aos criminosos de colarinho branco.

Como suscitado, a proposta não foi aprovada dentro do que hoje é a Lei 13.964/19. Não obstante, é imperioso que sua matéria transcorra novamente pelo Legislativo e Judiciário.

Nessa linha, para melhor apresentar os devidos apontamentos deste dispositivo e sua relação com a impunidade nos crimes de colarinho branco, cumpre, antes, explicar o que é o Princípio da Individualização da Pena, e por qual motivo o Supremo decidiu pela inconstitucionalidade do artigo , § 1º, da Lei nº 8.072/90.

2. O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

O Princípio da Individualização da Pena é previsto no artigo , XLVI, da Constituição Federal[6], o qual dispõe que: “A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (a) privação ou restrição de liberdade; (b) perda de bens; (c) multa; (d) prestação social alternativa; (e) suspensão ou interdição de direitos”. Em suma, individualizar a pena significa aplicar a sanção devida ao agente.

Seja em um crime consumado ou tentado, em concurso de agentes ou não, cada envolvido possui peculiaridades, subjetivas ou objetivas, assim como cada crime têm as suas circunstâncias. Este princípio busca evitar, por exemplo, que um homicídio motivado pela vingança de um pai contra o estuprador de sua filha, tenha a mesma sanção de um homicídio praticado por um agente reincidente, causado por motivo fútil.

Nas palavras de Luis Régis Prado, “na individualização, deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio – abstrata (legislador) e concreta (juiz) – entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta”[7]. O doutrinador completa explicando que este princípio se divide em três fases: legislativa, judicial e executória.

A primeira, “fixa para cada tipo penal uma ou mais penas proporcionais a importância do bem tutelado e a gravidade da ofensa”; na fase judicial, “o julgador, tendo em conta as peculiaridades da espécie concreta e determinados fatores previstos em lei, fixa a pena aplicável”; e, por fim, a terceira trata do cumprimento da pena, sendo a “fase de execução, que é basicamente de ordem administrativa”[8].

No fim das contas, o que importa, essencialmente, é que a pena aplicada esteja em consonância com a lesão que o bem jurídico sofreu, e que seja proporcional à periculosidade do agente.

2.1 O INÍCIO OBRIGATÓRIO DA EXECUÇÃO DA PENA EM REGIME FECHADO VS HC Nº 111.840

O ponto polêmico do princípio em discussão surge quando questiona-se sobre a possibilidade de o legislador (primeira fase), impor que um crime comece sua execução obrigatoriamente no regime fechado.

No julgamento do HC nº 111.840, a Suprema Corte, tratando de um caso que envolvia um “pequeno” traficante condenado à pena de 6 (seis) anos de prisão, concluiu que seria inconstitucional a ordem judicial para que este iniciasse a execução em regime fechado, com fundamento apenas no fato de o crime praticado ser hediondo. Prosperou, assim, a conclusão de que o artigo , § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, não se compatibilizava com a Constituição, porque violava preceitos como o da proporcionalidade ou o dever de fundamentação da decisão judicial. Além desses, também devem ser destacados os seguintes argumentos levantados pelo ministro Dias Toffoli:

 

Ora, se o dispositivo responsável por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele que determina a todos – independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do caso a caso – que iniciem a expiação no regime mais gravoso.

[...]

No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes desta Suprema Corte sobre o tema:

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM LEI. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEÇÃO À SÚMULA 691. Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais favoráveis. Pena fixada em quantidade que permite a substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o início do cumprimento da pena no regime aberto. Imposição, não obstante, de regime fechado. Constrangimento ilegal a ensejar exceção à Súmula 691/STF. Ordem concedida” (HC nº 101.291/SP, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe 12/02/2010 -destaquei).

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXCEÇÃO À SÚMULA 691/STF. REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, VEDADA A SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE. 1. Condenação, por tráfico de entorpecentes, a um ano e oito meses de reclusão, em regime fechado. Presença dos requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim ao regime aberto. Constrangimento ilegal evidenciado, justificando exceção à Súmula 691 desta Corte. 2. Redução de 1/6 a 2/3 da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vedada a substituição por outra restritiva de direitos. Situação mais gravosa ao paciente. Inaplicabilidade. Ordem concedida, parcialmente, de ofício, para garantir ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, bem assim para que, caso haja reversão, o início da execução da pena privativa de liberdade se dê em regime inicial aberto” (HC nº 100.590/DF, Segunda Turma, rel. Min. Eros Grau, Dje 27/11/2009 – destaquei).

Feitas essas considerações, penso que deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado.

Em sentido contrário, o ministro Luiz Fux, disse que a sentença até poderia ficar impedida de determinar o regime fechado de forma obrigatória para o início do cumprimento da pena, todavia, isso apenas ocorreria havendo lacuna na lei, quando logicamente a aplicação da dosimetria ficaria restrita aos critérios do Código Penal.

No entanto, havendo lei posterior e específica (lex posterior e lex specialis) aplicar-se-ia esta, haja vista que foi uma opção do legislador ordinário, com respaldo no povo que o elegeu, e sob a permissão do próprio artigo , XLVI, da Constituição, no qual se esclarece que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (a) privação ou restrição de liberdade [...]”. O ministro Fux, ainda fez uma comparação entre a proibição constitucional em se conceder fiança, graça ou anistia para crimes como o tráfico ilícito de entorpecentes, e uma lei ordinária proibir o regime aberto ou semiaberto para o começo da execução do mesmo tipo penal:

É que o legislador constituinte originário preocupou-se com os delitos que afetavam a higidez do Estado Democrático de Direito. E, por essa razão, na própria Constituição, o constituinte originário estabeleceu que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas. Porque, naquela oportunidade, o legislador constitucional queria, digamos assim, regular esse tema que era exatamente uma verdadeira tragédia humana que ocorria no Brasil, tendo a nossa juventude como a maior clientela do tráfico de drogas. Então, o legislador constitucional elegeu o crime de tráfico de drogas como um delito que mereceria uma proteção especial da lei. Ora, se a própria Constituição não permite a liberdade em si, que é exatamente a graça, a anistia, a fiança, evidentemente que se ela proibir o plus, a lei ordinária evidentemente pode proibir o minus, porque a reprimenda penal não está só nessa escala de valoração da pena, por parte do juiz, se de um ano ou dez anos; a reprimenda penal também está no regime de execução da pena. Isso é uma opção legítima do legislador. De sorte que, no meu modo de ver, nesse primeiro momento, a lei não é inconstitucional, muito pelo contrário, ela atende a esse reclamo constitucional de dar um tratamento especial ao crime de tráfico de drogas, e essa foi uma opção legítima levada a efeito pelo legislador.

Então, ao Ministério Público assiste total razão quando ele se pronuncia no sentido de que, no caso, a proibição legal se justifica em razão da presunção, iures et de iure, da periculosidade do crime e de seu agente, merecendo assim um maior rigor, porque do contrário haveria um estímulo à prática desta conduta. Sendo uma medida de política criminal, a substituição desse regime ofende menos a ordem social do que ocorre, sem dúvida, com os outros delitos em geral. Então, num primeiro momento, não enxergo nenhuma inconstitucionalidade nesse dispositivo. Por outro lado, eu, aqui, anoto que a execução penal nesse regime fechado também, como já destaquei, faz parte do contexto da repressão penal que o Estado elege como eficiente para combater um delito que preocupou o próprio constituinte originário. Porque, se levarmos esse raciocínio de que cabe sempre ao juiz a aplicação da pena, sob pena de violação do princípio da individualização da pena, nós vamos ter que destruir todas as penas mínimas. Por que a pena mínima? E por que, por exemplo, o art. 33, § 2º, a, do Código Penal, que exige o cumprimento de pena superior a oito anos, em regime inicialmente fechado, não é inconstitucional? Ele é absolutamente constitucional. Ele exige que, nas penas superiores a oito anos, o regime seja fechado. Por quê? Porque foi opção do legislador penal. O legislador penal especial entendeu que, no caso de tráfico, pelo tratamento que a Constituição dá a esse crime, pela preocupação que ele incute na sociedade, pelo flagelo das drogas, efetivamente esse regime tem que ser inicialmente fechado. Não é para que o cidadão cumpra o regime fechado, não é com essa finalidade ex post facto. A reprimenda penal visa à inibição da prática do crime. Então, não só as penas graves, mas também o regime inicial grave faz parte dessa estratégia, atenta a um comando legislador que dificilmente minudencia o tipo penal, salvo quando preocupado com a sua repercussão na sociedade.

O julgamento do HC se encerrou com os ministros Dias Toffoli (Relator), Rosa Weber, Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, votando pela inconstitucionalidade incidenter tantum do artigo 2º, §1º. Divergindo e votando pela constitucionalidade do dispositivo, estiveram os Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Joaquim Barbosa.

Apesar de ter se tratado de um Habeas Corpus em controle incidental, o STF, como já explicado, reforçou sua jurisprudência em 2017, oportunidade na qual foram vencidos os ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes, enquanto todos os outros (com exceção de Carmem Lúcia e Ricardo Lewandowski que não se manifestaram) se pronunciaram pela inconstitucionalidade do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos.

3. PARALELO ENTRE A PROPOSTA DO PACOTE ANTICRIME E O ARTIGO , § 1º, DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

Considerando, então, o atual entendimento do Supremo sobre o princípio da individualização da pena, cumpre analisar a proposta de Moro, que muitos juristas (e a própria OAB[9]) criticaram e afirmaram que mesmo se fosse aprovada no Congresso (o que não ocorreu), acabaria sendo declarada inconstitucional pelo egrégio Tribunal:

Mudanças na Lei de Execução Penal:

“Art. 33

§ 5º No caso de condenado reincidente ou havendo elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, o regime inicial da pena será o fechado, salvo se insignificantes as infrações penais pretéritas ou de reduzido potencial ofensivo.

§ 6º No caso de condenados pelos crimes previstos nos arts. 312, caput e § 1º, art. 317, caput e § 1º, e art. 333, caput e parágrafo único, o regime inicial da pena será o fechado, salvo se de pequeno valor a coisa apropriada ou a vantagem indevida ou se as circunstâncias previstas no art. 59 lhe forem todas favoráveis.

§ 7º No caso de condenados pelo crime previsto no art. 157, na forma do § 2º-A e do § 3º, inciso I, o regime inicial da pena será o fechado, salvo se as circunstâncias previstas no art. 59 lhe forem todas favoráveis."(NR).

Certamente uma leitura superficial poderia encaminhar à conclusão de que todos os parágrafos acima são inconstitucionais. Todavia, a redação desses dispositivos contém uma “imunidade” contra os argumentos do Supremo proferidos com relação a Lei dos Crimes Hediondos.

Primeiramente, o artigo declarado inconstitucional pelo STF (art. 2º, §1º, Lei nº 8.072/90) tinha uma função de política criminal: evitar com que condenados por crimes bárbaros, iniciassem o cumprimento da pena em regime diverso do fechado. Porém, com base em um caso de tráfico, toda uma política de prevenção geral do Direito Penal, legitimada por meio de um processo legislativo autônomo e independente, foi deixada de lado por menos de uma dezena de ministros de um poder totalmente diverso, e que não possuíam qualquer autorização eleitoral para ignorarem a vontade da maioria da população, expressa por intermédio de seus representantes no Congresso Nacional. Vontade esta que era (e ainda é) a de dar-se um tratamento mais severo aos autores de crimes graves.

A norma, declarada inconstitucional, não buscava em nenhum momento encontrar um lapso de piedade com os criminosos do rol de crimes da Lei 8.072/90. A sua finalidade era proteger a população, algo que de forma alguma implicaria no desrespeito ao princípio da individualização da pena, pois ao magistrado persistiria a análise não só de todas as provas coligidas aos autos, mas também de todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, ou seja, ainda seria mantido o âmbito de aplicação individual da pena.

Infelizmente, além de marginalizar o poder político conferido aos legisladores, realizando um ativismo abusivo, o Supremo também ignorou o fato de o artigo 5º, XLVI, ser uma norma constitucional de eficácia contida, que confere um âmbito de liberdade ao legislador para regular sobre a individualização da pena (desde que não acabe com qualquer poder do magistrado para aplicá-la).

Fato é que a proposta de Moro superava todo esse debate. Em todos os seus parágrafos idealizados, a própria lei já inseria uma exceção para o não cumprimento inicial no regime fechado. Diferentemente da redação do artigo da Lei dos Crimes Hediondos,  as condutas previstas no “Pacote Anticrime” não necessariamente deveriam ter sua execução iniciada no regime fechado.

O objetivo dos “salvos” de Moro era evitar com que casos menores, ainda que em crimes graves, recebessem uma reprimenda desproporcional do Estado. Dessa forma, deparando-se o magistrado com um crime de corrupção passiva num valor extremamente baixo, ou caso o agente responsável tivesse todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal em seu favor, ele não iniciaria o cumprimento no regime fechado.

A redação era cautelosa, estando em conformidade com o princípio da individualização da pena, “regulando” sobre a “privação da liberdade”, ao mesmo tempo em que deixava um amplo espaço de subjetividade para a defesa do réu, e principalmente, para a dosimetria por parte do magistrado.

Ora, ainda que a determinação do regime inicial faça parte do processo de aplicação da pena, é inegável que assume um caráter muito mais formal e procedimental do que material, tendo em vista que saber qual regime prisional alguém deve cumprir a pena é um fator instrumental e de política pública, e não de direito material, como o é, por exemplo, a análise dos motivos de um delito.

Cumpre esclarecer que caso a lei tivesse sido aprovada, o magistrado fundamentaria a escolha do regime inicial com base em uma imposição legal. É incoerente não admitir isso, haja vista que ele simplesmente estaria fazendo o que a lei manda, mesma razão pela qual não se concede fiança, indulto ou anistia para crimes hediondos, e pelo qual um agente condenado por roubo deve ter sua pena calculada a partir do limite mínimo de 4 anos.

A linha de argumentação do Supremo é frágil, ainda mais porque o projeto de Moro fornecia uma alternativa justa e proporcional ao nível de lesão sofrida para cada bem jurídico envolvido. A proposta, inclusive, valorizava a individualização, dando maior atenção para a natureza de cada crime, e entendendo que aqueles agentes cujas características estavam descritas nos parágrafos do artigo 33, mereciam e precisavam de um tratamento diferenciado.

O dever de fundamentação da decisão judicial seria suprido pelo projeto de lei, que somente foi pensado e idealizado em virtude do excesso de argumentos sociais, jurídicos, políticos e constitucionais que reforçavam como as condutas expressadas nos dispositivos eram merecedoras de tratamento especial. Veja-se, por mais que esta parte do projeto não tenha sido aprovada politicamente, os fundamentos utilizados nos debates eram embasados unicamente no mencionado entendimento do Supremo sobre a individualização da pena[10].

Como se nota, os parágrafos propostos por Moro possuíam diferenças com relação ao dispositivo da Lei 8.072/90, em especial o §6º, que será tratado adiante.

4. O PRÉ-FALADO PARÁGRAFO SEXTO

Somando tudo o que foi exposto, merece maior atenção o citado §6º. Por mais que os outros dispositivos (§os 5º e 7º, todos da proposta de conferir nova redação ao artigo 33, do Código Penal) também fossem extremamente relevantes, não há como ignorar que a impunidade nos crimes de colarinho branco é um fator a ser superado no Brasil. É por isto que o presente estudo trata de uma proposta rejeitada, pois pela relevância de sua matéria, ela não pode cair no esquecimento, tanto dos três Poderes, quanto da população.

O que se buscava no dispositivo em mesa, era o efetivo cumprimento inicial no regime fechado em caso de condenação por peculato (art. 312, CP), corrupção passiva (art. 317, CP) ou corrupção ativa (art. 333, CP). Da mesma forma, também eram previstas hipóteses proporcionais em que o sentenciado não precisaria começar a execução da pena no regime fechado. Pelo texto da proposta, o agente poderia cumprir sua pena no regime semiaberto ou até no aberto, caso o bem jurídico violado no crime de peculato ou corrupção fosse de pequeno valor (bens que não superam um salário mínimo), ou, se todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal lhe fossem favoráveis:

§ 6º No caso de condenados pelos crimes previstos nos arts. 312, caput e § 1º, art. 317, caput e § 1º, e art. 333, caput e parágrafo único, o regime inicial da pena será o fechado, salvo se de pequeno valor a coisa apropriada ou a vantagem indevida ou se as circunstâncias previstas no art. 59 lhe forem todas favoráveis.

Novamente, esta seria uma norma penal pautada sobre uma política pública de combate ao crime, mas que ao mesmo tempo ponderava e levava em consideração o princípio da individualização da pena e da proporcionalidade. Afinal, realmente não seria válido movimentar a máquina penitenciária para aprisionar um servidor público que se apropriasse de uma impressora, ou um político que se corrompesse por um valor irrisório.

Mas, por outro lado, é totalmente compreensível já determinar o regime fechado como o inicial para agentes envolvidos em complexos esquemas de corrupção. Ela, em especial, é um crime silencioso, e que indiscutivelmente prejudica toda a sociedade de forma indireta, como se depara, por exemplo, quando uma estação de polícia não tem verba para abastecer suas viaturas, ou quando o SUS não tem capacidade financeira para comprar mais remédios e contratar novos médicos.

Nessa linha, será demonstrado em seguida o que havia por trás desta proposta de Sérgio Moro. Não se tratava apenas de “fortalecer” o ineficiente Direito Penal. Como o próprio ex-ministro afirmou, “não é a dureza da pena que resolve o problema, mas a certeza de sua aplicação”[11].

É pela busca dessa certeza de aplicação da pena que o presente estudo é realizado. E, é também pela certeza de que o comentado §6º merecia ter sido aprovado, que a partir de agora será analisado com mais profundidade o que são os crimes de colarinho branco, quem são os seus agentes, e por quais motivos o debate sobre a individualização da pena deve ser revivido.  

4.1   POR TRÁS DO PARÁGRAFO SEXTO: IMPUNIDADE E GARANTISMO HIPERÓLICO MONOCULAR

Ainda que a redação do dispositivo em discussão seja muito objetiva, é fundamental perceber quais fatos e fundamentos lhe legitimam e sustentam. Para tanto, deve-se averiguar os principais pontos que justificam a necessidade de mais Direito Penal para os crimes de colarinho branco, e que ao lado de uma modificação jurisprudencial sobre o princípio da individualização da pena, trariam mais efetividade para a Justiça.

Os chamados “crimes de colarinho branco”, já citados algumas vezes ao longo deste texto, englobam uma série de leis[12]. No Código Penal, “as tipificações relacionadas se encontram no Título XI, dos crimes contra a administração pública”[13]. E, dentro deste, estão os tipos de peculato e corrupção, que eram objeto da comentada proposta do §6º, do artigo 33.

De forma doutrinária, sob a égide dos ensinamentos de Edwin Sutherland, para a caracterização dos crimes de colarinho branco, exigem-se dois requisitos: alta posição social do autor e relação entre a prática delitiva e a profissão exercida pelo sujeito ativo[14]. Na mesma seara, Jesús María Silva ensina que “os autores dos crimes de colarinho branco são sujeitos racionais que avaliam muito bem os riscos e os benefícios da prática criminosa”[15].

Em síntese, os criminosos de colarinho branco, enquanto agentes de alto nível econômico e social, analisam todos os riscos que envolvem a conduta ilegal. Desde a chance de serem descobertos, até a real possibilidade de serem punidos. Não por outro motivo que o próprio ministro do STF, Luís Roberto Barroso[16], em palestra proferida no dia 11 de agosto de 2016, no 7º Congresso Brasileiro de Sociedade de Advogados, disse (após tratar da decisão que permitiu a execução provisória da pena), que as tomadas de decisões são baseadas numa ponderação entre incentivos e riscos:

“Você tinha o incentivo do ganho fácil e farto, não tinha o risco de qualquer punição, porque a decisão tardava, os recursos procrastinatórios se eternizavam e você tinha prescrição. Nós criamos uma sociedade em que, frequentemente, o crime compensa”.

Esta afirmação, em paralelo com os fundamentos jurídicos que respaldam a possibilidade de alteração no entendimento sobre a individualização da pena, demonstram como a proposta de Moro era essencial para que se atingissem novos rumos no combate aos crimes de colarinho branco no Brasil. E, por mais que possa se afirmar que de nada adianta encarcerar mais, é fato histórico e jurídico que as penas privativas de liberdade foram feitas para pessoas à margem da sociedade[17].

Tanto é que existem diversos fatores que beneficiam os agentes que cometem crimes de colarinho branco:

A maior parte desses delitos possui pena mínima baixa, próxima de dois anos. [...] A existência de penas baixas induz a problemas de ordem prática, como a oportunidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, para crimes cuja sanção aplicada não supera quatro anos de reclusão. A sanção reduzida também ocasiona a possibilidade concreta e prescrição retroativa ou superveniente em prazo de quatro anos se a pena for fixada no mínimo legal, à luz do art. 109, V, do Código Penal; a facilidade para obtenção de indulto natalino, geralmente concedidos àqueles cujas condenações não superam doze anos de reclusão, desde que cumprido ¼ da pena privativa de liberdade, aplicada em casos de réus primários que cometeram crimes sem violência ou grave ameaça, conforme exposto, por exemplo, no art. 3º do Decreto 8.490/2016[18].  

Comprovando o que foi exposto, basta se lembrar de personagens como José Dirceu, Pedro Correa, Sílvio José Pereira, Enivaldo Quadrado, João Claudio Genu, Alberto Youssef, Fernando Collor, dentre tantos outros que chegaram a ser condenados por crimes de colarinho branco e voltaram a delinquir[19], muitas vezes cumprindo a maior parte do tempo de pena em casa[20], ou até nos corredores do Congresso, mantendo o exercício da função política[21], por vezes persistindo na prática delitiva enquanto usufruem desses benefícios.

Uma maior efetividade na punição desses crimes, como afirmou o Procurador da República, Deltan Dallagnol, traria um “caráter pedagógico de reduzir e prevenir ocorrência de crimes futuros, que é a principal finalidade das teorias preventivas gerais”[22]. Exemplo claro disso é o caso de Hong Kong, que depois de instituir penas sérias e efetivas no combate à corrupção, deixou de ser um país com altas taxas para atingir o 17º lugar no ranking da Transparência Internacional, no qual o Brasil ocupa a 96ª posição[23].

Reforçando isso, informações da Secretaria-Geral da Presidência da República de 2014, mostram que entre 2008 e 2012, apenas 0,4% dos presos em regime fechado foram condenados por crimes contra a administração pública[24]. Detalhe que, como explicado pelo Procurador da República Diogo Castor:

“Grande parte destes presos estava detido por crimes de contrabando e descaminho e de fraude à contribuição previdenciária, que podem eventualmente ser até excluídos com o pagamento do crédito tributário, por se assemelharem a crimes tributários”.

Parte disso se deve a gritante diferença no tratamento jurídico e até midiático[25] conferido para essa modalidade de criminosos. No artigo “Não é dos astros a culpa”, Sérgio Moro afirmou que “se um terço do rigor contra os criminosos do tráfico de drogas fosse transferido para os processos de crimes de corrupção, haveria grande diferença”[26].

Tem-se, em verdade, um tratamento de “amizade” dado pelo Direito Penal para os agentes que respondem por crimes de colarinho branco. Quando são descobertos, “respondem por uma espécie de simulacro de processo penal, no qual a consequência quase inevitável é a prescrição ou a decretação de nulidade das provas por um possível vício secundário”[27].

Em relatório de 2013, do Conselho Nacional de Justiça, isso fica evidente. Ao total, entre 2010 e 2011, 2.918 ações envolvendo crimes de corrupção, lavagem de dinheiro e atos de improbidade administrativa prescreveram[28]. Lembra-se também do foro privilegiado, que faz com que diversos criminosos de colarinho branco sejam julgados originariamente pelo STF, o qual, com base em levantamento da FGV, deixou com que 68% dos casos (entre 2011 e 2016) fossem cancelados pela demora. O mesmo levantamento mostrou que de 987 inquéritos finalizados, apenas 5,8% tiveram a abertura de ação penal[29].

Tudo o que foi exposto até aqui, evidencia como legislação e sistema de justiça agem de forma monocular (cegueira de um olho) e hiperbólica (exagerada) em favor de agentes políticos ou empresários corruptos, como explica a tese do Garantismo Hiperbólico Monocular, do Procurador Regional da República Douglas Fischer[30]. Para eles: prescrição, cumprimento de pena em casa, acordos, arquivamentos, revogação de preventiva e tratamento de amigo do Direito Penal. Para criminosos de “rua”: regime fechado, penas elevadas, manutenção prolongada de prisões preventivas, leis penais mais gravosas e tratamento de inimigo do Direito Penal.

Na teoria supra, o Procurador Douglas Fischer apenas analisa de forma pragmática o que ocorre na realidade Penal do Brasil. Não se trata de questionar ou duvidar da importância da teoria do Garantismo, de Luigi Ferrajoli[31], mas apenas de constatar o excesso de proteção conferido para criminosos de colarinho branco, que não só é totalmente desproporcional com relação ao tratamento sobre outros criminosos, como também deixa a população e o próprio Estado, enquanto ofendidos, numa situação de desproteção e vulnerabilidade.

Como disserta Fischer, resumindo os apontamentos do garantismo hiperbólico monocular:

Sintetizando, em nossa compreensão, embora construídos por premissas e prismas um pouco diversos, o princípio da proporcionalidade (em seus dois parâmetros: o que não ultrapassar as balizas do excesso e da deficiência é proporcional) e a teoria do garantismo penal expressam a mesma preocupação: o equilíbrio na proteção de todos (individuais ou coletivos) direitos e deveres fundamentais expressos na Carta Maior.
Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão (integral) dos postulados garantistas, o Estado deve levar em conta que, na aplicação dos direitos fundamentais (individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e a segurança, evitando-se a impunidade. O dever de garantir a segurança não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também (segundo pensamos) na devida apuração (com respeito aos direitos dos investigados ou processados) do ato ilícito e, em sendo o caso, na punição do responsável.
Se a onda continuar como está, poderá varrer por completo a também necessária proteção dos interesses sociais e coletivos. Então poderá ser tarde demais quando constatarmos o equívoco em que se está incorrendo no presente ao se maximizar exclusiva e parcialmente as concepções fundamentais do Garantismo Penal.

Finalizando este capítulo, a fim de expor ainda mais como a não aprovação do proposto §6º, no artigo 33 do Código Penal, apenas representa um pequeno “tijolo” dentro de um “paredão” de impunidade, além dos exemplos e dados já citados no estudo, basta averiguar o que foi aprovado no “Pacote Anticrime”. Neste, foi aprovada nova redação ao artigo 492, no Código Penal, determinando a execução antecipada da pena aos condenados a mais de 15 anos no Tribunal do Júri, mesmo com todos os fundamentos jurídicos que indicam a inconstitucionalidade da execução da pena antes do trânsito em julgado.

Por outro lado, as principais propostas contra a corrupção que estavam no Pacote, em especial esta do §6º, não foram aprovadas[32]. Mas, não podia se esperar algo diferente de um sistema político que simplesmente destruiu, em sessão plenária, as 10 medidas contra a corrupção, na mesma madrugada em que o Brasil chorava a morte dos jovens jogadores da Chapecoense[33], em virtude de um trágico acidente aéreo.

Se vê, portanto, que a proposta do artigo 33, §6º, tinha um amplo acervo de fundamentos e justificativas. Ela não buscava apenas dar mais efetividade ao processo penal nos crimes de colarinho branco, mas diminuir a impunidade nestas infrações. Por mais que ao longo dos anos, e, em especial depois do começo da Lava Jato, diversas propostas legislativas ou entendimentos jurisprudenciais tenham prejudicado o combate à corrupção, é notório que a matéria trazida no dispositivo em discussão, junto com o entendimento do Supremo sobre a individualização da pena, eventualmente precisarão passar por uma reanálise. Pois, de nada adianta continuar investigando, processando e sentenciando, se os agentes não são efetivamente punidos, ou pior, nem sentem receio disso.

5. CONCLUSÃO

O Brasil é sinônimo de corrupção. Marca de impunidade. Reduto de privilégios. Assim, lamentavelmente, não há como observar um horizonte de justiça plena enquanto o Direito Penal não for efetivo.

Apenas com alguns exemplos transcritos ao longo desta pesquisa, ficou nítido como é difícil que projetos de lei que visam diminuir a impunidade nos crimes de colarinho branco prosperem. E, dentre tantas rejeições, certamente uma das mais prejudiciais foi a do proposto §6º, que seria inserido no artigo 33 do Código Penal.

A não aprovação foi fundamentada com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no tema da individualização da pena. Essa relação reforça a necessidade da aplicação das “teorias da pena, feitas para crimes de rua, para a macrocriminalidade econômica moderna”[34]. Pelo exposto, uma nova leitura sobre o que é o princípio da individualização da pena, na Constituição Federal, seria o primeiro passo para que resultados mais concretos no combate aos crimes de colarinho branco fossem atingidos.

Fundamentos jurídicos para tanto não faltam. Como explicado pelo Ministro Marco Aurélio, em seu voto no julgamento do HC 111.840, a própria Carta Magna não permite a liberdade quando proíbe a concessão de graça, anistia ou fiança. Ainda, o jurista explicou que a previsão de obrigatoriedade para o começo do cumprimento da pena simplesmente representa uma vontade política, com o intuito de conferir um tratamento especial para determinadas condutas penais. Essa vontade merece ser respeitada, porque o próprio artigo 5º, XLVI, permite que a lei regule a privação de liberdade, algo que legitima, por exemplo, o estabelecimento de penas mínimas.

Nessa senda, sobram argumentos legais, políticos e sociais para validar a edição de normas de semelhante sentido ao do dispositivo em tela. Basta olhar para o excesso de dados negativos que revestem os estudos dos crimes de colarinho branco ou entrar em qualquer noticiário para perceber que depois de Mensalão, Lava Jato e tantos outros casos relevantes, dezenas de políticos e empresários continuam se apropriando de dinheiro público. Outrossim, até mesmo em época de pandemia, quando a verba desviada seria utilizada para a compra de respiradores e remédios, como no caso do Superintendente da Saúde do Rio de Janeiro, Carlos Frederico Verçosa Duboc[35].

Em suma, o objetivo central do presente estudo é refletir sobre a impunidade nos crimes de colarinho branco e de como o princípio da individualização da pena possui extrema relevância para a efetividade da justiça. Para tanto, como já explicado, é necessário que a discussão sobre o cumprimento inicial obrigatório no regime fechado volte à pauta do Supremo, e que o texto do artigo 33, §6º, ou ao menos algum semelhante, receba a devida atenção no meio político.

REFERÊNCIAS

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[1] Disponível em: http://estaticog1.globo.com/2019/02/04/mjsp_projeto_de_lei_anticrime.pdf?_ga=2.186507233.975591882.1596198596-970d9c2a-b981-bf2d-3bec-d41b68517329. Acesso em: 12/07/2020.

[2] Decreto-lei nº 2.848/90. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm

[3] Lei nº 8.072/90. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm

[4] HABEAS CORPUS 111.840. Plenário, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro Dias Toffoli, Julgado em 14/06/2012. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/hc111840dt.pdf

[5] Recurso Extraordinário com Agravo 1.052.700. Plenário, Supremo Tribunal Federal, Relator: Ministro Edson Fachin. Julgado em: 02/11/2017. Disponível em: file:///C:/Users/intma/AppData/Local/Packages/Microsoft.MicrosoftEdge_8wekyb3d8bbwe/TempState/Downloads/texto_313601394%20(1).pdf

[6] Constituição Federal de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

[7] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal: parte geral: volume I – 2.ed.rev.,atual., e reform. –São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2017. Página 928.

[8] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal: parte geral: volume I – 2.ed.rev.,atual., e reform. –São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2017. Página 928.

[9] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-mai-20/parecer-oab-critica-pacote-anticrime-cobra-amplo-debate. Acesso em: 23/07/2020.

[10] Os parágrafos propostos foram retirados do Projeto Inicial pelo Grupo de Trabalho. Como fundamento para a rejeição, citou-se a decisão do HC 111.840, do STF, e as Súmulas 718 e 719 também do Supremo. Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/593091-grupo-de-trabalho-rejeita-obrigatoriedade-de-regime-fechado-para-corrupcao/. Acesso em: 25/07/2020.

[11] Disponível em: https://www.em.com.br/app/noticia/politica/2019/02/19/interna_politica,1031834/caixa-2-nao-e-corrupcao-diz-moro-sobre-fatiamento-de-projeto-anticr.shtml. Acesso em: 27/07/2020.

[12] Na legislação extravagante:

  1. Lei nº 7.492/86 tipifica os crimes contra o sistema financeiro nacional;
  2. Lei nº 9.613/98 tipifica a lavagem de dinheiro;
  3. Lei nº 8.137/90 trata dos crimes contra a ordem tributária;
  4. Lei nº 9.605/98 cuidados crimes ambientais;
  5. Lei nº 6.385/76 dispõe sobre os crimes contra o mercado de capitais;
  6. Lei nº 8.167/91 trata dos crimes contra a ordem econômica;
  7. Lei nº 12.529/11 altera a lei nº 8.137/91 para tratar do crime de cartel.

[13] MATTOS, Diogo Castor de. O amigo do direito penal: por que nosso sistema favorece a impunidade dos criminosos de colarinho branco – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. Página 28.

[14] SUTHERLAND, EDWIN H. Crimes de colarinho Branco: versão sem cortes. Tradução Clécio Lemos. Rio de Janeiro: Revan, 2015. Página 33.

[15] SANCHEZ, Jesús María Silva. O delito como classe de atos ineficientes e o delinquente como sujeito racional. Eficiência e Direito Penal. Barueri: Manole, 2004. Página 10.

[16] Disponível em: http: www.conjur.com.br/2016-ago-14/devemos-acostumar-processo-acaba-barroso. Acesso em: 28/07/2020.

[17] “A pena privativa de  liberdade jamais se idealizou para os responsáveis pela prática de desvio de recursos públicos da coletividade, sendo que para Bittencourt isso produz a percepção de que o ‘encarceramento, a não ser para os denominados presos residuais, é uma injustiça flagrante, sobretudo porque, entre eles, não se incluem os agentes da criminalidade não convencional (os criminosos de colarinho branco)’”. MATTOS, Diogo Castor de. O amigo do direito penal: por que nosso sistema favorece a impunidade dos criminosos de colarinho branco – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. Página 41.

[18] MATTOS, Diogo Castor de. O amigo do direito penal: por que nosso sistema favorece a impunidade dos criminosos de colarinho branco – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. Página 28-29.

[19]  MATTOS, Diogo Castor de. O amigo do direito penal: por que nosso sistema favorece a impunidade dos criminosos de colarinho branco – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. Página 44.

[20] Disponível em: http://g1.globo.com/politica/mensalao/noticia/2014/10/barroso-autoriza-dirceu-cumprir-restante-da-pena-de-prisao-em-casa.html. Acesso em: 27/07/2020

[21] Disponível em: https://g1.globo.com/politica/noticia/2018/10/29/senador-preso-volta-a-trabalhar-no-congresso-apos-autorizacao-do-supremo.ghtml. Acesso em: 27/07/2020

[22] Entrevista concedida a Fausto Macedo no Estadão. Disponível em: http:// politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-corrupcao-era-um-modelo-de-negocio-para-as-empresas-diz-procurador-da-lava-jato/. Acesso em: 25/07/2020

[23] Disponível em: https: //brasil.elpais.com/brasil/2018/02/20/politica/1519152680_008147.html. Acesso em: 25/07/2020

[24] Disponível em: https://www.gov.br/mdh/pt-br/noticias_seppir/noticias/junho/mapa-do-encarceramento-aponta-maioria-da-populacao-carceraria-e-negra-1. Acesso em: 25/07/2020

[25] Em seu livro, Diogo Castor cita os massacres ocorridos nos presídios de Manaus e Alcaçus, nos quais não houve qualquer comoção ou campanha para redução da repressão penal em relação aos crimes de rua. Em contrapartida, as prisões contra réus de colarinho branco são amplamente difundidas, sendo as únicas capazes de pagar para ampliar a proliferação do discurso do abuso de prisões. MATTOS, Diogo Castor de. O amigo do direito penal: por que nosso sistema favorece a impunidade dos criminosos de colarinho branco – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. Página 22-23

Comprovam isso, dentre outras várias que poderiam ser lembradas, as seguintes notícias:

https://www.otempo.com.br/politica/stf-solta-reus-da-lava-jato-com-criticas-a-prisoes-preventivas-1.1465510; http://www.prerrogativas.org.br/as-acoes-da-oab-em-defesa-das-garantias-individuais-e-das-prerrogativas-da-advocacia; https://www.cartamaior.com.br/?/Editoria/Politica/O-Brasil-sob-a-ditadura-Globo-Lava-Jato/4/37992

[26] Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/182156-nao-e-dos-astros-a-culpa.shtml?loggedpaywall. Acesso em: 28/07/2020.

[27] MATTOS, Diogo Castor de. O amigo do direito penal: por que nosso sistema favorece a impunidade dos criminosos de colarinho branco – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. Página 22.

[28] Disponível em: https://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/em-dois-anos-justica-deixa-prescrever-29-mil-acoes-por-corrupcao-e-lavagem-02xl7tgfjl8clitb31ck1yfda/. Acesso em: 30/07/2020.

[29] Disponível em: http://www.fgv.br/supremoemnumeros/imprensa.html. Acesso em: 30/07/2020.

[30] FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009. Disponível em:
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[31] Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoria Del garantismo penal. 4. ed. Madrid: Trotta, 2000.

[32] Disponível em: https://www.gazetadopovo.com.br/republica/pacote-anticrime-desidratado-propostas-de-moro-de-fora-do-texto-da-camara/. Acesso em: 30/07/2020

[33] Disponível em: https://brasil.elpais.com/brasil/2016/11/30/opinion/1480518588_836619.html. Acesso em: 30/07/2020

[34] MATTOS, Diogo Castor de. O amigo do direito penal: por que nosso sistema favorece a impunidade dos criminosos de colarinho branco – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. Página 41.

[35] Disponível em: https://g1.globo.com/rj/rio-de-janeiro/noticia/2020/06/17/policia-civil-e-ministerio-publico-do-rj-fazem-operacao-nesta-quarta-feira.ghtml. Acesso em: 29/07/2020

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